论委托理财型受贿罪的认定

余洋*

[摘要]    当前，贿赂犯罪已成为困扰我国的重大现实问题，特别是近年来一些新型受贿犯罪的出现更是给理论界和实务界带来诸多难题。本文通过选取一个典型的新型受贿犯罪形式——委托理财型受贿的案例，着重分析了两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条中对此尚未明确的情况---国家工作人员有实际出资，但理财受托人没有将出资用于实际理财，且双方约定固定投资回报率。笔者通过对本案阐述自己的浅见，希望对今后解决此类受贿案件提供一点有意义的参考。全文共6208字。

一、案例：于某受贿案

被告人于某在担任某市发展计划委员会主任期间曾对甲公司补办大厦工程项目立项审批手续及固定资产调节税率减让等方面给予过便利和照顾。1995年11月和1999年9月，被告人于某先后两次以投资名义，交给甲公司负责人唐某及该公司分公司负责人王某各50万元作为投资款，要求每年给予高额回报。两笔款项并未实际投入公司运营，被唐某、王某个人使用。1997年至2003年期间，被告人于某领取所谓回报款共计170万元。公诉机关认为，被告人于某身为国家工作人员，利用职务之便，先后收受他人贿赂款，其行为已构成受贿罪。被告人于某及其辩护人辩称，被告人于某委托甲公司进行实业投资，双方签订有委托投资合同，是正当的委托理财关系，被告人并不知道自己的“投资款”未被用于实际投资，也不知道“投资所获利益”实质上是甲公司所给“回报”。被告人在履行职务期间虽然为甲公司带来利益，但并没有收受贿赂的意图和行为，在“投资获益”期间，被告人也没有利用职权为甲公司谋取利益。

一审法院认为，于某的行为名为投资理财，实际上却可以认定为民间借贷，回报款则是借贷利息。双方系作为平等民事主体经协商一致达成合意，而所得投资回报率也没有超过同期银行贷款利率的四倍，故于某收取170万元回报款是合法的行为，不是犯罪。一审宣判后，公诉机关提起抗诉，二审法院支持了检察院关于被告人于某的行为构成受贿罪的抗诉意见。

二、界限：受贿犯罪行为与民事投资行为

善与恶，往往只是一步之遥。罪与非罪，需考量一般民事行为与犯罪行为的界限。

1.委托理财之善

委托理财是近年来逐渐兴起的一种新型投资理财方式，这种方式可以使社会大众的闲散资金与理财受托人的专业技术有效结合起来，促进社会资本收益的最大化，因而越发地被人们所接受和认可。狭义的委托理财一般仅指金融市场上的理财行为，即委托人将资金委托给专业投资人员或者金融、非金融机构，由后者投资于期货、证券市场，以获取收益的行为，在民商、经济、金融领域里的委托理财大多指的是狭义上的概念。而广义的委托理财是指委托人将个人财产或者财产性权利委托给他人管理、处分以获取收益的行为，[1]此处委托理财的投资者范围、资产管理者范围、资产范围、资金投向范围均作广义理解，在司法实践中国家工作人员实施的委托理财行为多属广义上的委托理财。投资是一种双务民事行为，实施这种民事行为的不只是投资者一方，还有接受投资或者与其合伙经营或者合作经营的另一方，双方互有权利义务。委托理财有以下一些特征：委托人可以是机构或个人投资者；受托人多是专业的投资机构；资金主要投向股票、国债、期货等资本市场[2]；各方主体之目的都是借委托理财合同的履行，从证券市场中分得一杯羹。

2.收取保底收益的委托理财合同与借款合同

 委托理财合同的保底条款，系指受托方为了吸引客户，在委托理财合同中约定对委托方保证其资金投资收益的条款。保底条款分为保证本金不受损失、保证本息最低回报和保证本息固定回报三类[3]。保底条款的效力如何一直存在争议。一种意见认为，保底条款是受托方自愿做出的承诺，受托方为了吸引客户而愿意单方承担投资风险，应当认定其有效。另一种意见认为，作为一种委托代理关系，受托人在委托权限范围内的理财投资后果不论盈亏都应由委托人承担，而保底条款将投资风险完全转嫁给受托方，这显然违背了“委托代理”的实质，也违背了最基本的经济规律和市场规则，往往会助长非理性或者非法的行为产生，因此不应认定其有效。

保证本息固定回报的委托人纯粹只是为了追求本息的固定回报，而对受托人如何管理资产以及获得多少收益并不关注，其出资完全可以看作是委托人向受托人出借的资金，固定收益回报则是受托人在取得一定时期的资金使用权后支付给委托人的利息。此类委托理财关系实际上可以认定为借贷关系，如果存在于法人之间则按照企业间非法拆借处理；如果是存在于自然人之间、自然人与法人之间则应按照民间借贷的规定处理[4]。

3.受贿行为与一般民事行为的界限

受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。随着经济、社会的发展，受贿不再是单纯地索取、收受财物，手段日趋隐蔽、复杂，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）明确了新型受贿犯罪的认定。受贿罪侵犯了国家机关、国有公司、企事业单位、人民团体的正常管理活动及国家工作人员职务行为的廉洁性。

受贿行为与委托理财行为。实践中，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，委托请托人投资证券、期货或者进行其他形式的委托理财，有的是正当投资，有的是以投资为名的受贿。两者之间如何区分，应结合不同的情况进行分析：（1）未实际出资而收取投资收益的，委托理财只是纯粹的借口而已，并无实际合法的市场交易行为，这种行为本质上是借用理财名义直接收受请托人财物的受贿行为；（2）虽实际出资，但其所获收益明显高于实际出资应得收益的，不符合市场交易规律，《意见》第四条也明确规定了此种情况以受贿论处，受贿数额以‘收益额’与出资应得收益额的差额计算；（3）虽实际出资，但其出资并未被请托人用于投资理财，却收受请托人以投资收益的名义所送财物，而又未明显高于投资应得收益的，此种情况是否认定为受贿罪有较大争议。委托理财在操作上比较复杂，在有实际投资的情况下，不容易判断也不容易区分行为人所获的财物是基于行为人还是请托人的财物，《意见》对此情形也未做出专门的规定。

受贿行为与借款行为。2003年最高人民法院下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确了以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定。可以从以下几个方面认定是借款行为还是以借贷为名的受贿行为：（1）双方是何种关系，有无正式的书面借贷合同；（2）有无正当、合理的借款事由；（3）出借方是否自愿、是否约定借期、超期后借入方是否归还；（4）有无为他人谋利益的情况。上述情况实际上是国家工作人员以向请托人借款名为非法占有了财物。此外，国家工作人员与请托人形成逆向的“借贷”关系，即出借款项给并不需要资金的请托人，由请托人给付其高利息，国家工作人员通过获取不正常高额利息的方式收受贿赂。有人认为若国家工作人员获取的利息符合立法关于民间借贷的借款利率不得高于银行同期贷款利率四倍的限制性规定，就不能以受贿论处[5]。笔者认为，同样可以基于上述特点来认定双方间的行为，若国家工作人员利用职务之便为请托人谋了利，双方关系中职务因素多于感情、信用因素，请托人不存在生活困难与生产经营需要等借款事由，国家工作人员向请托人借款无归还行为，或者请托人向国家工作人员以高额利息借款的，违背了借款行为的基础特征，实质上就是以借款之名行权钱交易之实，是否高于银行同期贷款利率四倍并非认定标准之一。

三、 利用善之恶：为他人谋利后提供资金给他人，获得保底高收益回报行为的认定

前述案例被告人于某将资金交给甲公司负责人作为投资，签订有正式的委托理财合同，并约定保底条款以获取收益，其行为是否属于以委托理财名义收受贿赂的行为，抑或是属于以借贷名义收受贿赂的行为。

（一）“投资”行为掩盖下的受贿意图

从认识因素上看，受贿犯罪行为人主观上应对以下两方面内容有具体的认识：第一，对财物贿赂性质的明知。第二，对“权钱交易”关系的明知。从意志因素上看，表现为行为人为了获取贿赂，在已经认识到必然会发生侵害到国家工作人员职务廉洁性的危害结果的基础上，实施索取或收受财物的行为。

行为人是否具有受贿的故意，应当深入地加以分析判断。行为人受贿犯罪的主观心理态度必然支配客观的犯罪活动，即通过受贿的客观行为表现出来，也就是说，受贿犯罪的主管故意只能通过行为人实施的受贿行为来证明。（1）受贿行为本身是认定受贿主观故意的基础，在认定行为人的主观故意时，必须弄清行为人实施的是否是索取或非法收受职务行为对价物的行为。（2）收受财物的各种环境情况是认定受贿主观故意的重要方面，包含从行为的时间、环境，双方当事人的关系，受贿过程等方面认定。缺乏当事人双方合意和合理的投资期限、投资项目的所谓的投资行为，其受贿意图难以掩饰。

（二）不知情能否排除受贿故意

作为国家工作人员为请托人谋取利益之后，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义投资，请托人实际上未将款项用于投资，行为人亦不知款项未用于投资，不知投资所获收益是回报，看似否定了收受财物的贿赂性，实则不然。

首先，前述案例被告人于某任市发展计划委员会主任期间曾给予甲公司过便利和照顾，其对自己与甲公司之间的管理关系是清楚明了的。其次，在为甲公司谋取利益不久后便找到甲公司负责人要求其代为投资甲公司，从时间因素上看两者联系比较紧密。再次，双方之间的委托理财合同有诸多异常之处，并非一般的民事上的委托理财，当今社会委托理财已经是理财手段的一个重要方面，于某作为国家工作人员特别是分管的还是计划发展委员会这类经济工作，不可能不清楚正常委托理财的操作，而出现“自订无期限的每年高额固定回报率”的情况。于某无一般委托出资人谨慎进行地考察受托人的资质和理财情况的行为，资金受托人也未向出资人汇报理财情况。甲公司负责人是否用于某的资金进行投资根本就不重要，于某明知甲公司本身并未从事委托理财业务，委托甲公司负责人投资，并自定投资回报率，可以说本身就是为了让他人回报之前其为甲公司谋取利益的行为，其对“收益回报”的贿赂性质可以说是明知的。于某在此种情况下投资本身就有“索贿”的主观故意。

（三）利用职务之便为他人谋利后收受他人好处，是否具有受贿主观故意

从利用职务上的便利为他人谋取利益与收受他人财物的关系来看，可以分为两种情况：一是事前受贿，即先收受财物后为他人谋取利益；二是事后受贿，即先为他人谋取利益后收受财物。事前受贿的主观故意是毋庸置疑的，因为此时从客观上来看收受财物与为他人谋取利益之间存在因果关系，从主观上来看行贿受贿双方当事人之间存在“拿人钱财替人办事”的约定。事后受贿又分为两种情况：第一，事前有约定的受贿，即双方事先约定好在谋取利益之后收受贿赂，此时因为有事先约定，双方对“权钱交易”关系是清楚明了的，受贿故意也是十分明显的；第二，无约定的事后受财行为，即国家工作人员先在职务上为他人谋取了利益，当时没有约定受贿，事后接受他人财物。[6]对于这种情况，理论界目前仍然存在争议。前述案例中，虽然没有充分证据证实于某在为甲公司谋取利益时就具有将来索取或者收受对方报酬的故意，但在事后不久于某便提出委托甲公司负责人进行投资，其自定高额的投资回报率并且肆无忌惮的要求增加“投资回报款”，说明于某清楚此时对方给与的“投资回报”是与自己先前给与对方便利的一个相互交换，是自己先前职务行为的不正当报酬，即明知收受的财物是因为此前为行贿人谋取了好处，因此应当认定其具备受贿犯罪的故意。

四、为他人谋利后以委托理财名义提供资金给他人，获得保底高收益回报行为构成受贿

国家工作人员利用职务便利，为他人谋利后以委托理财名义提供资金给他人，获得保底高收益回报行为，不是合法的委托理财行为。首先，双方缺乏平等协商、意思表示一致。前述案例中于某作为该市发展计划委员会主任，与甲公司在职务上存在管理与被管理的关系，并且这种关系已经为甲公司带来过利益，从这一点上来说就违背了委托理财合同作为民事合同，双方当事人地位必须平等、不存在行政法上管理与被管理关系的特征。其次，违背了市场交易规律。对于投资者来说，资金受托人的资质、专业程度和投资项目计划对理财的效果来说至关重要，投资者没有理由马虎草率的选择理财受托人而又不对其投资进程进行询问和监管，而本案中于某没有经过相关市场考察和同行业比较而直接选择了与其有着管理上下级关系的甲公司进行实业投资，没有明确具体的投资项目和资金运作计划，由于某自拟理财协议、自定资金回报率，不承担任何投资风险的每年享受巨额的投资回报款，这显然违背了投资的市场规律。因此被告人获取的收益不能算是正当投资获益，委托理财合同只是被告人用于收受贿赂的幌子，不是真正的委托理财。

虽然约定保证本息固定收益的保底条款的委托理财合同具有借贷性质，但不能简单的把本案中双方的行为认定为民间借贷行为。首先，从双方的关系上看，双方除了职务上的关系之外，没有其它方面的私交感情联系，不存在大笔借款的信任和感情基础。其次，唐某和王某虽然都将该笔款项用于私人用途，但两人并不存在生活困难或生产经营资金周转不灵需要借入大笔款项的合理理由，即使合同是签的借给唐某、王某所在公司，但唐某、王某所在公司也并不需要借款，于某故意借款给并不需要资金的唐某、王某所在公司，明显不是正常的借款关系。再次，违背了资金运作规律，唐某和王某如果要借款的话，借于某的高利息款而不借其他低利息款、有钱归还借款不归还还长期支付高额利息，这种以借贷之名行权钱交易之实的情况，具有明显的贿赂性质，此种情况下于某收取高额利息（即使没有超过同期银行贷款利率的四倍）的行为应当以受贿论处。

综上，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，虽然有出资，但未实际用于投资，既不符合一般民事行为中的理财行为，也不能认定为民间借贷行为，而是以表面合法行为掩盖下的具有权钱交易性质的受贿行为。

注释：

（1）蒋利霞：“委托理财型受贿问题研究”，中国政法大学硕士论文，2011年3月，第3页。

（2）孙鹏程：“委托理财法律问题研究”，华东政法大学硕士论文，2004年4月，第7页。

（3）李文胜：“金融性委托理财合同的效力认定”，《法学杂志》，2006年第3期，第23页。

（4）熊莉：“委托理财案件法律问题研究”，西南政法大学硕士论文，2008年4月，第28页。

（5）陈忠志：“委托理财相关法律问题研究”，华东政法大学硕士论文，2010年4月，第22页。

（6）陈健：“委托理财型受贿若干问题探析”，《江西公安专科学校学报》，2008年第3期，第32页。

（7）郑高健，谢杰：“理财型受贿犯罪若干疑难问题的司法认定”，《中州学刊》，2010年第3期，第93页。

（8）杨坤：“刍议事后受贿”，《山东省青年管理干部学院学报：青年工作论坛》，2008年第5期，第53页。