具有特定作为义务的人在紧急情况下

作为限度的认定

 

具有特定作为义务的人在紧急情况下作为限度的认定，是从实务中发现的问题进行的类型化分析。对具有特定作为义务的人，在面临紧急情况的时候，能够在多大的程度进行作为，是确定罪与非罪的关键因素，因此意义重大。

 

 

近年来，理论界和实务界不乏对不作为犯罪的研究，其研究主要集中在对不作为犯罪作为义务的探讨以及不作为犯罪作为义务来源的思考，不管是从形式的义务论到实质的义务论，三来源说、四来源说或者五来源说，解决的都是不纯正不作为犯在什么样的情况下构成不作为的犯罪。同样理论界和实务界也不乏对紧急避险的关注，从紧急避险的构成要件到避险的限度到避险的法理以及特殊职务的人是否适用紧急避险等问题都进行了详细的分析。但是在实务中遇到的可能不只是抽象为理论的假设性问题，而更多的是多种要素的融合，任何一个要素分开来看都是条理清晰的，而糅合在一起后，反而让人觉得无从下手，而笔者所尝试的，就是对实务中出现的多种要素融合在一起后出现的问题进行一个分析。

一、提出问题：裁判意见的争议与适用法律的困惑

2002年3月10日被告人向某驾驶挂靠在某汽车运输总公司开县联合汽车队的乐达牌客车，准载29人，车牌渝F21xxx，从开县向云阳县行驶，上午10时许，当车行至开县河堰镇茅坝村二组时，陈某（已判刑）拦车，被告人向某停车后，陈某上车，并携带三袋制作鞭炮的原材料。上午11时许，当客车行至云阳境内原向阳乡双坪村10组（小地名老林岩）时，陈某携带的制作鞭炮的原材料突然发生爆燃，被告人向某等人受伤，向某采取踏脚刹、拉手刹等制动措施，但车未停下，被告人向某将头伸出窗外，后打开车门跳车。客车继续先前滑行，后翻于公路外10多米高的岩下。事发时车内共有33人，事故导致乘客死亡23人，受伤10人，路边1名行人受伤，直接经济损失450余万元。

检察院认为被告人向某未确保安全，自己直接打开驾驶室车门跳车，导致客车失控自动在公路上滑行数十米后翻于公路外10多米高的岩下。事故共导致车内乘客死亡23人，伤11人，直接经济损失450余万元，其行为已经构成交通肇事罪，提请法院依法判决。

1．无罪之困

对本案的处理，有人认为该案被告人已经尽到了自己作为客车司机的作为义务，且被告人在当时的情况下生命面临着严重的威胁，不应该承担刑事责任。具体分析如下:首先从证据的角度看，事发当时没有对23名死者的死亡原因进行鉴定，死者到底是因为爆炸燃烧致死或者是因车翻于岩下摔死现已无法查清，虽然2011年10月25日，交警部门对这次事故的发生出具了一个说明，认定被告人向某应该负本次事故的全部责任，但是该说明并不能作为认定乘客的死亡与被告人弃车逃离之间具有因果关系的证据。其次被告人虽然是大客车司机，但是其在获取大客车驾驶资格的时候，并没有经过专门的应急训练，不具有面临人身安全遭受巨大威胁时的应急处理能力，其负有的安全保障义务是在遵守交通运输管理法规的条件下将全车乘客安全的送达至目的地，因此，在其面临生命遭受巨大威胁的情况下，作出了踏脚刹、拉手刹等制动措施，虽然车并没有有效停下，但是其已经尽到了自己的作为义务的全部内容，应该认定为无罪。最后从期待可能性的角度看，刑法不能强人所难，在血与火、生与死的考验面前，我们提倡牺牲小我完成大我的牺牲精神，但是并不能通过刑罚的方式达到倡导一种“车在人在，车祸人亡”的自我牺牲精神，从而扩大不作为犯罪适用的情形。

虽然对无罪意见提出的理由有很多，也不乏合理之处，但是对被告人向某不顾全车人的生命安全，在自己生命受到威胁的时候，没有使车有效停止，进而使车翻入悬崖并导致了十分严重的后果，其跳车行为的危害性，从情感的角度看难以说具有说服力。另外，法律的作用不仅仅在于惩罚犯罪，对社会的一般公民还具有引导和教育的作用，如果对被告人的跳车行为不处罚，是不是就在向社会传递客车司机在自己生命面临威胁的时候就可以不顾全车人的性命弃车而逃这样的错误指向。如果是这样的话，作为执法者的我们，或者是立法者都是不能接受的，因为我们每一个人都有将自己的生命安全交付给一个客车司机的机会，这样法律导引终有一天也会让我们每一个司法者自食其果。所以，因此，在面临这样的情况时，如果作无罪处理，确实也面临着一定的困境。

2．有罪之不忍

正因为基于前面被告人行为的社会危害性的考虑，所以很多的人主张对被告人的行为作有罪处理，只是在量刑的时候进行考虑。

第一种意见认为被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪。从立法者的角度来看，危害公共安全罪所保护的是公共安全，而公共安全针对的是不特定多数人的生命财产安全，其客观构成要件的基本内容表现为实施了危害不特定或者多数人的生命、健康或者公共生活的平稳与安宁的行为，并造成了相应的危险或侵害结果。其主观构成要件既包括故意，也包括过失。本案被告人身为客车驾驶员，在车内发生爆炸后，放弃车内数十名乘客的安全和公路行人的安全，独自弃车逃离，其明知该行为可能导致客车失控，造成行人受伤或者客车倾覆等后果，而放任这种结果的发生，最终导致客车翻于岩下，并造成了严重的后果，虽然现有证据不能证明所有死者的死亡是因翻车所致，但根据正常人的推理，客车翻入十几米的岩下，加之车内失火，必然导致车内乘客来不及逃生而死亡，被告人的行为与后果的发生是有关联的。故应认定被告人的行为构成以危险方法危害公共安全罪，但是如果认定被告人构成以危险方法危害公共安全的话，加之造成了数十名乘客的死亡，其行为已经造成了严重的法律后果，按照法律的规定，应该判处十年以上有期徒刑。正如笔者前面提到的，被告人虽然弃车而逃，但是并不是因为其主观上藐视车内乘客的生命安全，而是其在采取了制动措施后，车仍没有停止，而基于当时车内的情况，其自身的生命又面临了巨大考验的情况下，才选择了跳车的行为，另外，被告人向某在逃生后，在事发后的第二天又主动到公安机关自首，虽然当时并没有如实交代自己主动跳车的行为，但是其愿意到公安机关自首，其主观恶性远没有爆炸、放火、决水、投毒或者其他危害公共安全的方法严重。另外，在十年前客车管理不严、人货混装、超载、路途随意搭载乘客是一种普遍现象的时候，因为他人违法携带易燃易爆物品进而发生爆炸，在自己生命受到威胁的时候，对其行为判处十年以上的有期徒刑，作为任何一名有着同情心的法官来讲，都是于心不忍的。在加上，因为整个社会在车辆管理上的缺失，发生这样严重的悲剧，而让一个私人承担如此严重的责任，为这样的悲剧“买单”，于法理同样不符。

对有罪判决还有人提出被告人的行为构成重大责任事故罪。该罪是指在生产、作业中的过程中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为。其责任形式表现为过失。本案被告人身为客车驾驶员，其没有对旅客的货物进行检查，并且人货混装，导致严禁客车运输的易燃易爆物品进入客车，继而发生爆炸，其不积极采取措施进行施救，而是放任结果的发生独自逃生，其行为构成该罪。该种处理意见的提出主要是考虑被告人作为客车司机，驾驶车辆的过程也可以考虑是作业的过程，而没有对货物进行检查，是违反作业的相关操作规范，也即是《中华人民共和国道路交通运输管理法规》的相关规定，其主观方面是应该注意到安全的相关问题，而没有注意到，没有对他人携带上车的货物进行检查，故而构成重大责任事故罪。但是从案例的情况来看，首先本案客车是有专门的售票员的，按照《中华人民共和国道路交通运输管理法规》的相关规定，客车司机只有将乘客安全送达至目的地的义务，而没有检查货物内容的义务，对货物的检查应该由售票员负责。其次十年前对重大责任事故罪的适用有严格的限制，必须是在矿山、工厂等特定场所，车辆运输不属于该罪名作业所规定的内容，虽然《刑法修正案六》对该罪名的适用范围进行了扩大适用，但是案发时《刑法修正案六》并没有颁布，根据刑法溯及力的相关规定，不能对被告人适用该条法律的规定。

正是因为前面两个有罪判决的思路受到了阻碍，又有人提出被告人的行为构成交通肇事罪。该罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。该犯罪侵犯的客体是交通运输的安全，客观方面表现为在交通运输活动中违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。本案被告人违反了交通运输管理法规的相关规定，没有对旅客的货物进行检查，并且人货混装，导致严禁客车运输的易燃易爆物品进入客车。其次本案被告人在爆炸物发生爆炸后，虽然其踩了刹车，拉了手制动，但没有使车辆有效停下，并最终导致车辆翻入十几米高的岩下。爆炸燃烧的客车坠入山岩，不仅撞伤了路边的行人，而且毫无疑问的加速了车内乘客的死亡，被告人的行为违反了交通运输管理法规的规定，并且发生了23名乘客死亡，10名人员受伤的重大事故，其行为符合交通肇事罪的构成要件，应该以交通肇事罪追究其刑事责任。但是该意见同样不能解决刑事法的相关问题。一是交通肇事罪是过失犯罪，过失分为过于自信的过失与疏忽大意的过失两种情况。被告人跳车的行为明显是一个故意行为，不存在过失的情况。第二个问题同样是对交通运输管理相关法规的违反问题。正如笔者前面提到的，客车内有专门的售票员，因此被告人只有将乘客安全送达至目的地的义务，而不具有检查乘客货物的义务，因此，不存在被告人违反交通运输管理法规的情节。而第三个问题是交通肇事罪属于结果犯，而笔者前面提到的，在本案中，死者死亡的原因尚不能查清，怎么能将车内数十人乘客的死亡全部归罪与被告人，从疑罪从无原则和有利于被告人的推定原则来看，都不能将该次事故造成的所有损害结果归由被告人向某承担。

综上所述，对具有特定作为义务的人在紧急情况下作为限度的认定成为了实务中罪与非罪的关键因素，对其的研究具有十分现实的意义。

二、原因探寻：理论与实务的脱节

刑法理论将作为概括为两种基本形式：作为与不作为。作为是行为人以积极的身体活动实施刑法所禁止的行为。而不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。不作为犯分为两种类型：（1）真正不作为犯或者纯正不作为犯，是刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。（2）不真正不作为犯罪或者不纯正不作为犯，是指刑法条文没有明文将不作为表述为构成要素的情况，即通常预想由作为予以实现的构成要件，而由不作为来实现的犯罪。作为义务是不作为范畴中的核心因素，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立，以及属于何种性质犯罪的主要依据。[1]不纯正不作为犯由于其是采取不作为的行为方式来违反作为形式规定之罪，因为刑法法规中并没有对不纯正不作为犯的作为义务来源进行明确地规定，所以理论界中多集中于对不纯正不作为犯作为义务的来源进行广泛的探讨。[2]另外，有学者对作为义务理论进行了详细的探讨[3]，还有学者从比较法的角度对不真正不作为犯作为义务进行了研究。[4]

然而理论界对作为义务的探讨并没有考虑到具有作为义务的人在面临紧急情况的时候是否可以享有紧急避险权，以及如何考量具有作为义务的人在紧急情况下的作为限度，因此从不作为犯罪理论中找不到解决实践中问题的方法。

对“紧急情况”的理解，类似于紧急避险面临的情况，这种情况是是突发的，不可预料的外界力量，其来源有大自然的自发力量，动物袭击，疾病、饥饿等特殊情况形成的，以及人的危害行为造成的危险情况。

紧急避险存在的正当性在于，它是一种从整体上对社会有益至少是无害的正当化事由。法律允许这种事由存在的根源在于人的本质是一切社会关系的总和，为维护整个社会秩序和推进社会发展，个体有时必须向社会作出妥协来换取自身合法权益的保全，这体现了紧急避险具有强烈的社会性而非私人性的内在倾向，从而为紧急避险对第三人有危害性与对国家、社会和他人有益性之间的背反提供合理的注脚。[5]

我国《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”该条法律的规定，将职务上、业务上具有特定职责的人排除在了紧急避险的范围内，从不作为犯罪作为义务来源来看，对于法律明文规定的义务、法律行为引起的作为义务以及现行行为引起的义务是可以适用紧急避险的相关规定的，如果从以上三个来源从而具有作为义务的人，在面临紧急情况的时候，基于行为人自身的冲动、情绪、趋利避害的本能等非理性因素凸显的时候，则可以利用紧急避险的相关规定考量其作为限度，而不是机械的考量其作为义务必须达到有效作为的目的。而职务上和业务上具有特定作为义务的人在面临紧急情况下作为限度则没有相关的法律可以参照，这就容易导致实务中在面临这样的问题时，机械的考虑具有作为义务的人，必须充分、有效的作为，即使付出生命的代价，否则将构成不作为的犯罪。

四、破解难题的另一种视角：期待可能性的考量

期待可能性又称期待不可能性，是指在实施行为当时的具体情况下，能期待行为人作出合法行为的可能性。如果行为实施行为时具有选择合法行为的可能性，为有期待可能性；如果行为人实施行为时没有选择合法行为的可能性，为无期待可能性。法律不强迫行为人作出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人进行非难，如果不具有这样的期待可能性，那么就不存在非难的可能性。

期待可能性理论是20世纪初倡导规范责任论的学者提出的研究行为人的理论，该理论在德、日等国刑法理论中占有极其重要的地位，不仅为学界所研究，而且为司法实践所采用，而我国对该理论的研究还没有直接反应在立法中。

期待可能性理论最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯，他认为如果一个人是由于眼前丧生恐惧而被迫作出违法的事情，或者如果一个人缺乏食物或者缺乏其它生活必需品，除非犯法而没有其它办法保全自己，就像在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时抢劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得宽宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。[6]虽然霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可获得宽宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。

1897年德意志帝国法院刑事部所作的“癖马脱缰案”[7]的判决为期待可能性理论的产生提供了契机，进而引起了德国刑法学者极大的兴趣。德国学者迈耶(Mayer)于1901年发表题为《有责行为与其种类》的论文，首倡规范责任论，说明有责任之行为，即所谓故意行为与过失行为，均为违反义务之意思活动（规范的要素），至于行为人认识违法与否的确定问题（心理的要素），不过是区别责任种类的标准而已。迈耶指出，责任要素除心理要素外，还必须有“非难可能性”存在。如果在日常生活中行为人处于无法可想的地步而不能期待为适法行为时，则行为人所为之违法行为，属于在自我保全心理状态下之所为，不存在非难可能性，因此可以免责。1907年，德国学者弗兰克（Frank）发表题为《责任概念之构成》的论文，指出责任是心理要素、责任能力及正常随附情状等要素的复合体，而此种要素，可用“非难可能性”一词来概括。责任的本质，在于非难可能性，而非难可能性并非仅根据“以行为人心理内容为中心”的故意或过失来决定。1913年，德国学者高登修密特(Goldschmidt)发表题为《紧急状态为责任问题之一》的论文，对德国关于紧急避险的规定进行了分析，认为在该规定中，除了包含阻却违法事由之紧急避难外，更包含阻却责任事由之紧急避难。因为在紧急避难中，行为人既然具有责任能力，且系基于故意或过失而实行该行为，那么，阻却责任之事由，必然是故意或过失及责任能力以外的第三个责任要素。在这里，高氏所谓的“第三个责任要素”与费兰克所说的“随附情状”不同，是指义务规范的违反性。他认为，除了要求个人外部行为必须遵守的“法律规范”外，还有命令其必须采取遵守“法律规范”的内心态度的“义务规范”。如果违反法律规范，引起违法性；违反义务规范，则将引起责任。第一次世界大战后，德国学者费洛依登海尔（Frendenhal）于1922年发表题为《责任与非难》的论文。当时，战败后的德国经济崩溃，人民生活困难。作者主张行为人如果是迫于生计，不得已而为，则不应追究其刑事责任，否则即违反人性。主张责任之实质，应当存在于“行为人应当采取其他态度且能采取而不采取,竟然违反此期待而敢为其行为”之上。换言之，责任的实质在于适法行为之期待可能性，并主张期待可能性应包含在故意和过失的概念之中。

继上述诸家之说后，大体上完成期待可能性理论的是德国学者舒密德(Schmidt)。他认为，“责任乃违法行为之非难可能性”，而这种非难可能性之基础在于“实行违法行为心理过程中的缺陷”。他认为，责任既不是单纯的心理事实，也不是单纯的价值判断，责任乃是以具有责任能力为前提的心理事实与价值判断的结合。经过上述学者的相继研究，至20世纪20年代，期待可能性理论在德国发展为通说。但是，当前德国对期待可能性作为超法规的免责事由持否定态度，已禁止乱用，很少顾及。[8]

日本刑法学者对期待可能性理论亦颇多研究，期待可能性作为阻却责任事由，在日本刑法学界基本上已成通说。日本刑法学者泷川幸辰认为，责任要素应由以下内容组成：责任能力、责任条件和基于义务意识支配行为的可能性。刑法仅能对具备以上要素的行为期待行为人为合法行为，而行为人不为合法行为，实行违法行为时，则可以对其加以非难。因此，责任问题的核心，在于合法行为的期待可能性。日本刑法学者佐伯千仞亦认为，刑法阻却原因，并不是与犯罪的违法性、有责任性无关，只是因为没有合法行为的期待可能而阻却刑事责任，不予科处刑罚。[9]此外，日本刑法学者大冢仁亦认为，责任的要素包括责任能力、故意或过失及合法行为的期待可能性。[10]

期待可能性理论不仅在日本刑法理论界得到了确认，而且在司法中亦有所体现。日本法院对期待可能性理论在初期仅作为减轻责任的理由，其后则逐渐承认其为阻却责任之事由。二战以后，由于其国内经济遭受破坏，人民生活困苦，下级法院非常热衷于以无期待可能性为由宣告被告人无罪，且将该理论扩大到故意范围。最高法院对此理论的运用虽然没有明确完全的正面肯定，但也没有明确否定，且在个别案件中还表达了肯定期待可能性理论的思想。

期待可能性被日本学者誉为“是想对在强有力的国家法规面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[11]期待可能性体现了刑法的谦抑性。所谓刑法的谦抑性是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），以获取最大的社会效益——有效的预防和控制犯罪。刑法的谦抑性具有限制机能，在现代法制社会，这是刑法应有的价值意蕴。[12]

期待可能性理论在司法过程中的适用，一方面体现了刑法的谦抑性，另一方面也体现了罪刑法定原则的要旨——保障人权。“根据一项有效规范来判断诸如一种现实行为是应该的还是不应该的，乃是价值判断。”[13]因为期待可能性本身就是一种判断，从规范责任论角度看，期待可能性作为一种规范要素，针对的是一种现实行为，必须作出该行为是应该还是不应该的判断。

虽然目前我国现行刑法典并没有明确规定期待可能性的适用条文，但可以通过法官的释理的过程在司法层面将其思想、观念应用于司法的过程。具有特定作为义务的人在紧急情况下作为限度的考量，就需要法官结合具体情况，结合期待可能性的理论进行综合认定。

笔者认为，对具有特定作为义务的人在紧急情况下作为限度的认定，结合期待可能性的相关理论，必须要考虑以下几个因素。

一是紧急情况的程度。对紧急情况紧急程度的考量是首要的因素。虽然我国法律规定在职务上和业务上具有特定作为义务的人不适用紧急避险，但是从功利主义的角度看，如果情况发生的当时确实不管采取什么样的措施都无法扭转局势的发展，而人的行为只会无益的增加损失或者付出生命的代价，笔者认为这样的情况是不需要进行作为的。对消防员的作为义务，虽然法律没有规定消防员可以进行紧急避险，但是在火灾不能控制的时候，消防员同样可以采取不作为的方式等待大火熄灭后再采取措施。

二是具有特定作为义务的人的作为能力。不同的人所具有的能力是有区别的，在赋予某个自然人相应责任的时候，同样要给予其作为的业务能力和手段。比如对于消防人员，在平时没有任务的时候，还是会定期进行实战训练，让其在实战中不断增强应急的处理能力，另外为其配备了相应的设备，让其可以在面临人类技术可控制范围的火的威胁的时候，可以采取有效措施进行抵御，对于这样的人，因为对其应对相应灾害进行作为可以期待，所以这样的人的作为限度要远大于没有进行过专业训练的人。而对于客车司机，其在获得相应驾驶资格的时候，只是在观念上告知其在面临危险的时候要确保车内乘客的安全，而没有对其应对紧急情况的实战训练，其根本不具有应对火、爆炸、突如其来的外力打击等一系列的应对能力，而且在客车司机触手可及的范围内也没有配置相应的应急工具，不管是灭火、帮助乘客逃生，或者是抵御外界不正常干扰的工具，所以笔者认为，对这种虽然业务上克以其安全送达乘客到达目的地的义务，但是因为其自身能力，在受到没有预想的外界阻碍的时候，其作为的限度就受到了控制，因此，对其作为限度的考虑，必须要综合考虑其能力。

三是考虑从有利于作为义务人的角度考量相关证据与事实。在紧急情况下发生的事件，因为发生突然，外界干扰较大，对证据的保全可能就受到了限制，要客观真实的还原客观事实可能存在极大的难度，从刑法疑罪从无原则和有利于被告人的推定原则考虑，在紧急情况下，应该作有利于作为义务人的考虑。

综上，通过期待可能性的理论考虑实务中面临这种交叉存在的复杂情况时，问题就迎刃而解。实务中固然不可一概而论，但是基于司法被动性与谦抑性的特征，通过期待可能性对一些处于特殊情况的被告人进行出罪考虑，笔者认为是值得借鉴的。

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